صورتجلسه نشست قضائی
پرسش
در قرارداد مشارکت بین مالک زمین با پیمانکار دایر بر احداث ساختمان و مالکیت مشاعی طرفین در واحدهای احداثی در آینده، طبقه سوم ساختمان جزو سهم پیمانکار تعیین شده است. پیمانکار هم طبقه سهم خود را به شخص ثالث انتقال داده است. بعداً مالک به لحاظ عدم احداث و انجام تعهد از طرف پیمانکار و توقف عملیات احداث در طبقه دوم و عدم احداث طبقه سوم، قرارداد مشارکت را فسخ و طبقه سوم را هم به شخص دیگری منتقل میکند. خریدار طبقه سوم که از پیمانکار پیش خرید کرده است، شکایت انتقال مال غیر طرح کرده است. آیا جرم انتقال مال غیر محقق شده است؟ در فرض مثبت بودن پاسخ سوال، میزان رد مال موضوع، به جهت عدم احداث طبقه سوم، معادل قیمت طبقه سوم بر فرض احداث خواهد بود یا به میزان ارزش سهم خریدار از عرصه ملک و یا معادل مبلغ پرداختی شاکی؟
نظر هیئت عالی
در فرضی که مالک عرصه دارای حق فسخ بوده و در مهلت و شرایط قانونی فسخ خود را اعمال نموده است در فرض سؤال، انتقال مال غیر انجام نشده بدیهی است خریدار اول طبقه سوم، میتواند حقوق خود را با طرح دعوی علیه پیمانکار مطالبه نماید که دادگاه در صورت احراز حق بر اساس میزان افزایش قیمت (تورم) واحدی که از نظر نوع و اوصاف مشابه هستند تعیین میکند.
نظر اکثریت
باتوجه به اینکه پیمانکار ساختمان (سازنده) در زمان پیش فروش آپارتمان، مالک آن بوده و از حق مالکیت خویش استفاده نموده و آن را به شخص ثالث انتقال داده است و پس از انتقال مالکیت، شخص ثالث مالک آپارتمان مذکور میباشد و تا زمانی که مالکیت شخص ثالث بر آپارتمان ازطریق قانونی، زایل نشده و در مورد معامله فیمابین مذکور حکم بر بطلان صادر نگردد، اشخاص دیگر از جمله مالک عرصه (پلاک ثبتی) نمیتواند نسبت به آن واحد آپارتمانی، حق مالکانه اعمال نماید؛ زیرا مالک آن آپارتمان نمیباشد و فسخ قرارداد مشارکت در ساخت منعقده بین مالک و سازنده، باعث ازاله مالکیت شخص ثالث بر آپارتمان نمیگردد و در صورتی که مالک عرصه، آپارتمان را به شخص دیگری واگذار نماید (صرف نظر از تحقق یا عدم تحقق عنصر روانی جرم) عنصر مادی بزه انتقال مال غیر محقق شده است. در خصوص رد مال نیز با توجه به عدم احداث طبقه مورد معامله، رد مال از سوی مالک فعلا منتفی بوده و معامله فیمابین شاکی و سازنده کماکان به قوت خود باقی است و پیشخریدار میتواند نسبت به الزام انجام تعهدات قرارداد ساخت و تکمیل و تحویل واحد اقدام قانونی در قالب دادخواست اقدام نماید. در مورد رد مال، نظر برخی از همکاران این است که ارزش ریالی واحد پیش فروش شده باید به عنوان رد مال تعیین گردد.
نظر اقلیت
با اخذ وحدت ملاک از رای وحدت رویه شماره 810 مورخ 4/3/1400 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، در صورت فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، مالکیت طبقات سهم سازنده به مالک عرصه اعاده میگردد و عدم اطلاع پیش خریدار اولیه آپارتمان از شرایط مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت، با توجه به درج آن در متن قرارداد، به اقتضای رفتار متعارف اشخاص وحق تقدم مالک عرصه، موجب بی اثر شدن شرط و زوال حق مالک عرصه نسبت به عین مال نخواهد بود و با این اوصاف، مالک عرصه از زمان پیش فروش آپارتمان طبقه 3 به لحاظ فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، مالک آپارتمان موضوع سوال بوده و انتقال مال غیری تحقق نیافته است.
کلمات کلیدی
مستندات قانونی
ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر