صورت‌جلسه نشست قضائی

نظر اقلیت

با عنایت به اینکه مبنای دعاوی سه‌گانه تصرف عدوانی، رفع ممانعت و مزاحمت، سوابق تصرف خواهان است و مبنای طرح دعوی قلع و قمع بنا مالکیت رسمی خواهان می‌باشد لیکن ممکن است در اجرای احکام ناگریز از قلع و قمع مستحدثات یا اشجار شویم لذا باید قائل به تفصیل شد؛ در مورد تصرف عدوانی با توجه به اینکه مطابق ماده 164 قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه خوانده، مدعی مالکیت مستحدثات و اشجار واقع در عرصه مورد تصرف باشد باید به وی مهلت داد تا ظرف یک ماه نسبت به طرح دعوی مالکیت اقدام نماید لذا چنانچه مالک شناخته شود، امکان قلع و قمع اعیانی وجود ندارد و بر همین مبنا اگر در عناوین دادخواست قلع و قمع بنا در کنار تصرف عدوانی خواسته شود با توجه به شیوه تعیین شده در ماده فوق‌الذکر که ناظر به مرحله اجرا می‌باشد و توجهاً به تفاوت در مبنای دو دعوی، دعوی قلع و قمع قابلیت استماع را ندارد اما در مورد رفع ممانعت از حق و مزاحمت چنانچه تنها راه و لازمه رفع این دو مقوله قلع و قمع و تخریب اعیانی باشد، مانعی در آن نیست هر چند که از ارکان دعوی قلع و قمع، مالکیت رسمی خواهان است اما در این فرض چون اعمال حق مالکانه خوانده با حقوق عینی خواهان از جمله حق انتفاع و ارتفاق در تعارض است و هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به دیگری قرار دهد و این مهم از قاعده فقهی لاضرر نیز استنباط می‌گردد. بر همین مبنا هر چند خواهان صرفاً متصرف سابق بوده نه مالک رسمی بنا یا اشجار مورد قلع و قمع و چه بسا این خوانده است که مالک مستحدثات می‌باشد لیکن بنظر می‌رسد قلع و قمع بنا یا اشجار با پیش فرض مطروحه نسبت به دعوی رفع ممانعت و مزاحمت بلامانع است و این مرحله حتی اگر خواهان در ردیف خواسته قلع و قمع را نخواهد نیز جزء لاینفک حکم بوده و در مقام اجرا نیز مفاد ماده 164 قانون آیین دادرسی مدنی به واسطه اینکه صرفاً ناظر به تصرف عدوانی بوده و اساساً در خصوص ممانعت از حق و مزاحمت ملکی در فرض مورد بحث نقض غرض است، لازم‌الاتباع نمی‌باشد.