صورتجلسه نشست قضائی
پرسش
با توجه به ماده 1049 قانون مدنی که بیان می¬دارد: «هیچ¬کس نمیتواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد؛ مگر با اجازه زن خود» بیان کنید: 1ـ مقصود از اجازه در ماده فوق¬الذکر چیست؟ 2ـ اذن یا اجازه مذکور حق است یا حکم؟ 3ـ ضمانت اجرای این ماده چیست؟ 4ـ چنانچه در عقد واحد عمه و برادرزاده را مثلاً تزویج کند حکم عقد متعدد چیست؟ 5ـ حکم ماده مذکور در عقد موقت و دائم چیست؟
نظر هیئت عالی
1ـ همان¬طور که در جلد دوم تحریر¬الوسیله امام خمینی (ره) در مسئله شماره 9 در باب مصاهره آمده اجازه موضوع بحث مانند اجازه فضولی است که در هر دو مفهوم اذن و اجازه قابلیت اعمال دارد. بنابراین، ممکن است قبل از ازدواج، زن اذن دهد و یا پس از ازدواج در قالب اجازه آن را نافذ کند. 2ـ اذن یا اجازه مذکور در ماده 1049 حق است و قابلیت اسقاط دارد. 3ـ ضمانت اجرای ماده قانونی بطلان عقد در فرض عدم اجازه (رد) است. 4 ـ اگر در عقد واحد عمه و برادرزاده را تزویج کند، صرف حضور عمه در مجلس عقد کافی برای اجازه نبوده و عقد برادرزاده باطل است.5 ـ در این باره فرقی بین عقد موقت یا دائم نیست.
نظر اکثریت
بند 4: در عقد واحد چون هر دو در یک جلسه حضور داشتند بنابراین، اذن و اجازه بخودی خود احراز می¬شود و ماده 249 قانون مدنی مرتبط با مبحث نکاح نیست؛ بلکه مربوط به معاملات است.
نظر اقلیت
بند 4: به صراحت باید اذن داده شود. (ماده 249 قانون مدنی) بند 1،2،3،5: (اتفاق نظر) اجازه استصوابی است نه استطلاعی مثل معامله فضولی. لذا باید اذن بگیرد و اذن، دخالت در ماهیت امر دارد و اذن مذکور نیز حق بوده پس قابل اسقاط است و ضمانت اجرای این ماده نیز این است که اگر اجازه نداد عقد باطل است و با توجه به اطلاق ماده، مشمول هر دو عقد (دائم و موقت) می¬شود.